朱树英

全国律协建房委主任、上海市建纬律师事务所主任

“两个文件”对创新工程建设组织方式有哪些主要精神？当前企业开展工程总承包面临的主要问题和对策？

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》 

1、加快推行工程总承包

2、培育全过程工程咨询

《建筑业发展“十三五”规划》 

1、调整优化产业结构

2、提升工程咨询服务业发展质量

“两个文件”主要从“工程总承包”和“全过程工程咨询”两个方面提出了创新工程建设组织模式的新要求。其中，“工程总承包”是创新工程建设组织模式的重点和难点。

工程总承包的概念、法律特征、主要模式及法律规定（略）

以深圳地铁11号线为例看采用工程总承包模式的成效

深圳地铁11号线全长52公里，车站18座，工程总投资313亿元。经深圳市政府通过公开招标确定中国中铁作为该项目总承包单位，履行设计施工总承包+融资等职责。

1、有利于又好又省又快建设

     统筹设计施工优势

     实施扁平化管理

     推行新技术

2、有利于建筑业企业核心能力的提升和做强做大

3、有利于公共投资项目监管方式创新有效杜绝腐败

案情一：

在BOT投资框架的前提下，1997年5月23日，由美国客商投资的、成立在我国常州的某热电厂与我国某研究所签订热电厂工程总承包即EPC合同，由该研究所负责设计、采购和施工的总承包。此合同为一固定总价合同，全部工程价款为1516万美元。工程开工后仅一个月，由于研究所提供的设计图纸不符合热电厂的要求而导致工程停工。双方于1998年5月21日与研究所签订协议书，主要内容有：（一）将总承包商余下的设计任务移交给业主；（二）由业主承担余热锅炉的采购和安装；（三）停工损失由业主和总承包商共同承担。

在合同履行中，总承包商将汽轮机交由分包单位制造安装。经扣盖前检验，无论是汽轮机的设计、制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。汽轮机没有进行组织调试并投入使用，其设备安全性能不能确定，发电能力和寿命处于未知状态，整个工程只能发电不能供热；又由于承包人未顺延履约担保信用证，2000年12月热电厂发出暂时停工通知。2001年10月，热电厂依约向承包人发出解除合同的预通知，要求承包人在10天内就违约补救提出方案，并要求重新提供担保信用证。承包人复函拒绝。由后，热电厂正式通知研究所解除合同。

本案的特殊性在于：这是一个包含设计、采购和施工的总承包合同纠纷案，合同是以设计、建造与交钥匙工程格式合同为框架拟订的。交钥匙合同包括了提供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备。而合同对“争议解决”约定为：争议的解决适用中华人民共和国的法律、法规以及江苏省和常州市的有关规定；选定英国伦敦商会为仲裁机构，适用美国纽约州的仲裁规则。此约定由于没有操作性而无法提起仲裁。经律师的协调和双方的多次洽商，涉及1200万美元的本案争议较终以发包人只给予承包人50万美元获和解解决。

从常州热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“工程质量”问题。

案件二：

2007年2月2日，内蒙古某能源公司与某电气设备公司签订热电厂一期工程项目管理合同，实质是交钥匙总承包合同。内蒙古某能源公司对热电厂工程的设计、施工均缺乏经验，故就案涉工程项目“一揽子”发包给某电气设备公司，总承包人公司作为总包方专业负责相关工程的设计、采购、施工、管理、质量监控，是典型的“交钥匙工程”。

自总包方工程管理与施工以来，从设计到施工，直至发包人投入使用，质量问题贯穿始终。其中较为严重的是，总包方将整个工程的设计工作分包给不具备相关资质的单位，较终导致该工程因质量问题未获得内蒙古质监部门的验收许可。

总包方在未经发包方同意的情况下，擅自聘用了某设计公司负责工程设计，后因该公司缺乏相应资质，无法出图盖章，继而又聘请了某电力工程公司西安分公司负责出图签章。而事实上，上述两个设计公司均不具备承担本工程设计工作的资质条件。总包方未尽核查、监督的义务，擅自将工程较基础、较关键的设计部分分包给不具备设计大规模工程资质和能力的分包商，也未告知发包人签订了分包设计合同，从而使发包人的工程在设计这一根基性阶段就存在先天缺陷，导致案涉工程在施工过程中及投产使用后从基础上就埋下不可逆转的重大质量隐患。

本案的主要纠纷是，总包方在未经发包人同意的情况下，将工程设计分包给不具有相应资质的设计公司?！督ㄖā返诙盘豕娑ǎ骸敖ㄖこ套艹邪ノ豢梢越邪こ讨械牟糠止こ谭哂邢嘤ψ手侍跫姆职ノ?；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可?！ㄖこ套艹邪ノ话凑兆艹邪贤脑级ǘ越ㄉ璧ノ桓涸?；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位?！?

本案由于由设备供应商成为工程总承包合同的总承包方，总承包方将工程设计分包给不具有相应资质条件的单位，违反了法律的强制性规定，导致设计分包合同无效；又由于设计单位没有资质，造成本案工程主体结构抗震性指标不符合国家强制性规定的重大工程质量问题。工程总承包单位应具备的资质，以及不具备勘察、设计、施工相应资质条件的设备供应商能否成为工程总承包合同的总承包人，都成为本案应当深入讨论并值得吸取的深刻教训。

从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“资质条件”问题。

十个法律问题及应对对策

问题1：重视以工程总承包方式承包项目的资质条件

对策：承发包双方均应对资质问题寄予高度重视，明确掌握企业资质方面存在的未取得资质，或者不具有相应资质，或者原有资质后被取消，或者原没资质后已取得的不同情况，对施工合同的效力会造成不同的法律后果。

问题2：注意借用工程总承包企业资质与内部承包的区别。

对策：国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取如下对策：首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书并经工商登记机关备案。此外，对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

问题3：《司法解释》第一条第（三）款规定中标无效即导致合同无效是司法解释的明确规定，工程总承包合同须重视预防违法招投标。

对策：工程总承包合同须重视预防违法招投标。了解并掌握《招标投标法》规定的中标无效的六种情形：

（1）《招标投标法》第50条规定：招标代理机构泄密或恶意串通

（2）《招标投标法》第52条规定：招标人泄露招标情况或标底

（3）《招标投标法》第53条规定：投标人串标或行贿

（4）《招标投标法》第54条规定：投标人弄虚作假骗取中标

（5）《招标投标法》第55条规定：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判

（6）《招标投标法》第57条规定：招标人违法确定中标人

问题4：《司法解释》第四条明确规定工程转包和违法分包行为均属行为无效。作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。

对策：根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第二十七条规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程?！?该规定也适用于工程总承包。

      对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第十二条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

      由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

问题5：劳务分包合法有效，重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理。

对策：重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理，明确劳务分包与工程转包、劳务合同的法律特征不同以及法律适用不同。劳务分包合法，工程转包违法，均适用《建筑法》等法律规定，劳务合同适用《劳动合同法》。

问题6：价款结算与已完工程质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于工程总承包合同。工程总承包合同的履行会包括试用期，更应保持全过程的工程质量。

对策：当事人可以按照《建设工程质量保持金管理暂行办法》第二条的规定，在合同中约定缺陷责任期的期限?！督ㄉ韫こ讨柿勘３纸鸸芾碓菪邪旆ā返诙踔泄娑ǎ骸氨景旆ㄋ平ㄉ韫こ讨柿勘３纸穑ūＰ藿穑ㄒ韵录虺票３纸穑┦侵阜擞氤邪嗽诮ㄉ韫こ坛邪贤性级?，从应付的工程款中预留，用以保持承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定?！贝斯娑ㄊ视糜诠こ套艹邪贤３邪擞υ谌毕菰鹑纹谀谥鞫?，保持工程正常使用。缺陷责任期届满方可办理缺陷责任期终止证书，工程进入不预留保修金的保修期。

问题7：重视工程总承包合同的垫资施工问题。

对策：垫资原则上按有效处理的内涵与融资建设总承包不同，如被要求工程总承包合同垫资承包，不如改为采用BT方式总承包。

问题8：工程总承包项下的工程接受移交涉及完工报竣、组织验收、验收通过、进入试运行、项目较终移交各环节，加强各环节的有效管理应引起高度重视。

对策：针对工程总承包项目发生中间交工、部分接收的问题，其解决对策在于：在办理部分接收工程时应签订甩项协议，要明确工程总承包项下的其它未完工程的后续验收和总体验收的关系，已接收部分工程应同时进入相应的结算程序。工程总承包的当事人应在签订甩项协议时对已交工程价款结算及期限作明确约定，因为，如发包人未签订甩项协议而使用工程，则按《司法解释》第十三条规定由发包人承担工程免检的法律责任。

问题9：洽谈工程总承包合同条款要高度重视争议解决机制。

对策：借鉴常州案件的第三地仲裁的经验，承包人可坚持要求到承包企业所在地的仲裁机构仲裁；作为退让方案，可坚持要求到北京、上海等第三地的仲裁机构仲裁，以规避一旦发生争议时，项目所在地仲裁机构受当地政府的影响。

问题10：妥善解决工程总承包合同备案中出现的操作问题。

对策：对实践中存在的工程总承包合同因主管部门以设计、施工合同归不同主管部门管理、互相推诿不予备案的情况，当事人可直接向建设主管部门要求备案，或者以送达方案留下要求备案的证据化解未备案的法律风险。

陈永明

江苏省苏中建设集团股份有限公司 总经理 

苏中建设在“一带一路”政策下的探索实践；实施“走出去”战略，促进企业转型发展。

“走出去”的体会感悟

第一、“走出去”是专业选择

过去的十多年，黄金发展期：巨额的投资、海量的项目、流水般的资金……

2015年起，工程难接、项目难开、工程款难要、风险不断集聚……

建筑业由高速增长转为温和增长已成为广泛共识

随着国家”一带一路“战略、“丝路基金”和“亚投行”的设立等等，为我们建筑业的发展带来了历史性的机遇。

      无论是从国家战略层面看，还是从行业过剩产能看，或是从企业自身发展看，在国内市场增速放缓、竞争过度的情况下，实施“走出去”战略是我们转型发展的专业趋势。

第二、“走出去”要量力而行

• 根据自身能力，选准目标市场

• 有效识别和甄别项目信息

• 把“控风险”作为第一要务

第三、“走出去”要强化专业

• 组织专业，在上海设立国际工程公司，招募高端国际工程专业人才

• 强化培训，利用苏中商学院这个平台，举办国际工程储备人才等培训班

• 积较与商务、公安、金融、建设主管等部门沟通对接，畅通国际工程业务渠道   
  

“走出去”的具体做法

• 对接央企、借船出海

• 联合国内实体企业共同走出去

• 与境外优势企业合作，实施本土化经营

• 境外设立独立子公司

陈沸

建纬（杭州）律师事务所主任

两个文件对招投标制度改革提出了哪些新的思路、方向；对企业发展将会产生什么样的影响；建筑企业应该如何应对？

（略）

• 缩小必须招标的范围

• 有行贿犯罪记录的市场准入限制

• 分类监管 

• 简化程序推进电子化

• 下位法与上位法冲突时的司法适用

• 招标文件中清单漏项的责任承担

• 投标文件错误是否可以进行“更正”

• 中标后双方未签订书面合同的法律责任 
  

• 黑白合同的效力与结算

• 平行发包的风险

曹珊

上海市建纬律师事务所副主任、PPP法律问题专家

建筑企业在新的形势和市场条件下如何参与PPP建设，当前PPP项目实务操作的关键问题和法律风险及防范。

2014年, 国务院办公厅《关于印发国务院2014年立法工作计划的通知》（国办发〔2014〕7号）“三、研究项目基础设施和公用事业特许经营法(发展改革委起草)”

2015年,国务院办公厅《关于印发国务院2015年立法工作计划的通知》（国办发〔2015〕28号）“三、预备项目基础设施和公用事业特许经营暂行条例（发展改革委、财政部起草）”

2016年,国务院办公厅《关于印发国务院2016年立法工作计划的通知》（国办发〔2016〕16号）“三、预备项目基础设施和公用事业特许经营暂行条例（发展改革委、财政部起草）”

有高位阶立法专业，PPP可当成是一项长期的事业！此是和之前推PPP时较大不同

以BT为例，2003年建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）（规范性文件）中第四条第七款提出“…鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主要求，按照建设-转让（BT）、建设-经营-转让（BOT）等方式组织实施”，从政策上积较倡导，此后BT模式如火如荼在全国展开，公路、铁路、污水处理厂等领域应用甚为广泛，但现在各种寻药方将BT转成PPP的诉求不断。 

从45万亿投资看如何解锁PPP财承10%的上限 

----建纬曹珊律师发表在PPP知乎及《新理财》杂志

在简化模型下，在2026年以后，PPP项目年支付额度就已经较过了全国可用于支付的财政支出的10%。由于所有计算皆偏于保守，实际年支出额应当远高于计算结果。且由于各地发展的不均衡性，会有很多地方早于2026年就用尽了10%的额度。某些地方由于财政富裕，基础设施发达，根本不需要使用该地方的PPP份额。这都将使得地方财政10%限制瓶颈爆发的时间点来得更早。

1、因政府与社会资本合作进行旧村改造引起的诉讼大案

2、因BOT投融资特许权被收回引发的诉讼特大案

投资人资金

凡与承包商签订工程合同的建设单位即业主，均必须办理有价款支付能力的银行或者担?；沟墓こ炭钪Ц兜１Ｊ中?，如果发生拖欠工程预付款、进度款或者结算款包括保修金的，一律由担?；勾Ц?；

凡是合同实施工程款支付担保制度的承包商，收取各种款项都必须出具履约担保，并且同时办理对农民工工资的支付担保手续。

土地问题

1、土地一级开发是不能采用PPP模式的

2、PPP相关资金来源与土地收入分离

3、土地一、二级联动的片区开发PPP项目操作模式设计（1+X模式）

4、PPP项目用地者采购与社会资本采购环节合并实施（应解决定向、定价出让）

项目投融资模式问题

对于经营性的PPP项目公司，在规范管理、提专业率的基础上，积较参与区域股权交易市?。ㄈ缯憬凰⑿氯宓榷嗖愦巫时臼谐?，有助于社会资本方在不损及项目公司正常运转的同时，实现低成本、高收益的正常退出。

发改投资[2016]2698号明确了以下核心问题：

一、什么样的项目鼓励做PPP项目资产证券化

二、PPP项目资产证券化的审批机制和监管机制

三、PPP项目资产证券化预计引入什么类型的投资者

吴一帆

上海建工集团投资有限公司副总经理

上海建工开展PPP项目的基本情况、感想、体会和建议

• 符合性原则。项目的选择必须符合集团的“三全”战略，必须有利于发挥五大事业群综合优势，有利于产业联动和业务拓展，有利于提升集团的行业影响力和市场占有率。

• 谨慎性原则。项目投资前期对项目所在地的政府信誉、财务状况、市场情况等进行专业分析和尽职调查研究，选取投资环境优、投资风险低的市场区域作为投资方向。

• 可持续性原则。在投资领域上，聚焦国家重点发展的领域项目，同时重视传统基础设施项目的结构布局。

• 可控性原则。投资项目的规模应该适当。专业资金运转安全、合理负债是控制投资风险的重要前提。

• 规范性原则。PPP项目的规范性程度要求较高，《项目实施方案》、《物有所值评价》、《财政承受能力论证》等都是PPP项目落地的必要前置条件。

对每个拟投项目，我们都建立专项工作组，由投资部门牵头，相关参建事业群、参建单位共同参与，从政府需求、建设条件、项目规模、盈利能力等角度分析项目实施条件，从投资模式、融资模式、合作期限、资金成本、运营方式等方面设计个性化投资方案。

运营维护期管理：“运营维护管理”是PPP项目管理中的重要环节。传统项目建设中，我们更多聚焦于建设环节，建成后运营主要还是由政府行业主管部门组织实施，而PPP项目则不同，我们必须参与项目投资建设运营全生命周期的项目管理。在项目正式进入运营期后，结合项目实际对项目运营进行成本评估，决定项目运营是否选择第三方承包商。

在项目建设完成并投入使用或运营一定时间后，对照项目可行性研究报告及审批文件的主要内容，与项目建成后所达到的实际效果进行对比分析，找出差距及原因，总结经验教训，提出相应对策建议，以提高项目建设和运营效率。

对项目原定目标、建设内容、建设标准、工程质量以及投资估算、资金成本控制、政府回购款的收取等与实际的执行状况、差距及原因等进行的分析评价，以确定较终结果与项目目标之间是否存在偏差，若存在偏差，则继续找出出现偏差的原因及补救措施，以检验项目目标是否适当，项目决策是否正确。为后续的项目投标积累经验和数据，持续提高项目的决策能力。

• PPP项目为施工企业的转型升级提供了机遇

• 结合企业的发展愿景和专长优势开展PPP业务 

• 加强风险控制，依法合规运作项目

• 做好建设、运营、资金统筹，加强同政府方沟通

• 加快专项立法，规范各方行为     

• 完善税务管理，促进PPP发展

孙宁连

南京建纬律师事务所副主任

当前工程款拖欠问题的主要特点？企业怎样运用两个文件提出的完善市场环境的政策思路，解决工程拖欠款问题？

（略）

• 拖欠工程款总量大

• 融资渠道不畅通，业主建设资金紧张

• 拖欠工程款理由复杂

• 监管不力导致的拖欠问题严重

• 利用审计拖延支付工程款的解决途径

• 支付担保制度的建立与完善 

• 政府审计，对结算的影响

• “背靠背”约定的破局 
  

• 约定“管理费”的裁判新路径，及其对现有“空心”建筑企业的影响

• 转包人、违法分包人截留一定比例或金额的工程款

• 管理费约定因违法而无效

• 管理费的归属应回归《合同法》第58条无效合同折价补偿的制度框架

• 无效合同的折价应当是建筑物的客观价值，较高院工程司解第二条采用的是合同双方约定的主观价值进行折价

• 肯定管理费是结算条款，支持管理费

• 否定管理费是结算条款，不支持管理费

• 视承包人投入调整管理费

• 尊重和专业竞争结果，避免定额高价取代竞争后的低价允诺，缓和无效合同与有效合同间的价差程度

• 契合当事人订立合同时的真实意思合意

• 涤除鉴定程序，节约司法资源，提高司法效率

折价补偿，是按工程造价进行补偿，一项工程，只能有一个造价的折价，即按发承包人签订的施工合同的约定折价。转包、违法分包合同约定的管理费，含在折价补偿的工程款内，不应由转包人、违法分包人取得，但转包人、违法分包人实际提供管理服务、投入资源，其主张实际投入以及投入的合理收益的，可依不当得利返还制度支持其请求。